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股东自立其“法”之权利 ——有限责任公司章程自由约定条款的评析
2020-12-20
[摘要] 公司章程对于公司及其投资者的重要性不言而喻,《公司法》第十一条规定,设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。可是在笔者的日常法律服务工作中发现,公司的股东、董监高人员乃至法定代表人对自己公司的章程并不熟悉,遑论利用章程做出正确的选择。

公司章程对于公司及其投资者的重要性不言而喻,《公司法》第十一条规定,设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。可是在笔者的日常法律服务工作中发现,公司的股东、董监高人员乃至法定代表人对自己公司的章程并不熟悉,遑论利用章程做出正确的选择。


《公司法》自2006年始,赋予股东在章程中表达更多自治意思的权利,2013年、2018年的修订,继续扩大该部分权利。


本文列举部分适用于有限责任公司的公司章程中可自由约定的条款,并予以逐一点评。


一、   经营范围


《公司法》第十二条:公司的经营范围由公司章程规定,并依法登记。公司可以修改公司章程,改变经营范围,但是应当办理变更登记。


点评:公司的经营范围既是股东在公司章程予以约定的义务,又是表达公司自治意思权利的体现,若公司拟从事某业务或涉足某行业,可在经营范围中明确约定。对于经营范围准确的约定,还是公司与员工约定竞业限制义务、限制董事和高管同业竞争、主张商业秘密等管理措施的工具。


二、   法定代表人的身份


《公司法》第十三条:公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。


点评:在公司内部纠纷和抢夺公章事件层出不穷的今天,大多数股东们对于公司法定代表人的身份以及其他涉及法定代表人的法律规定仍保持不求甚解的态度,可谓大意失荆州。笔者发现许多公司股东对于章程中对于本公司的法定代表人的身份选择处于不了解且放任的态度,当要安排某董事长、执行董事或总经理担任法定代表人时,发现事先制定的公司章程已选定某一种身份为法定代表人,拟安排的人员并不符合约定的身份,而修改公司章程要么约定全体股东一致同意,要么依据《公司法》由代表三分之二以上表决权的股东同意,于是变更法定代表人的难题只能留待股东会的特别决议来解决。


三、   对外投资、担保的审议程序和限额


《公司法》第十六条:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。


点评:在公司内部纠纷中,常出现一个桥段:小股东义正言辞控诉大股东如何损害公司利益,包括随意向其他企业投资或对外担保。其实小股东大可不必采取亡羊补牢式的控诉,理性的做法是在公司设立之初,就有意识将公司对外投资和担保的审议机关约定为股东会,并将该等事宜的股东会通过条件约定为小股东可接受的表决权比例;更重要的是建议在投资前划定公司对外投资和担保的最高限额。采取上述方式后,不仅能对违反公司章程的责任人追究法律责任,还有机会抵御债权人对公司财产的追索。


四、   有限责任公司的股东表决权、股东会议事规则和表决程序


《公司法》第四十二条:股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。

《公司法》第四十三条:股东会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。


点评:这两条所规定的可由章程约定的内容是有限责任公司最重要的条款之一。不成规矩不成方圆,公司最重要的事项都由股东们决定,也就是股东会,而股东会如何运行、如何讨论问题、谁说了算等这些规则,《公司法》是允许股东们自由约定的,公司股东都仔细琢磨过自己的“家规”了吗?


五、   有限责任公司的董事会议事规则和表决程序


《公司法》第四十八条:董事会的议事方式和表决程序,除本法有规定的外,由公司章程规定。

   

点评:同上条含义,不再赘述。


六、   三会一层的职权


《公司法》第三十七条:股东会行使下列职权:……公司章程规定的其他职权。

《公司法》第四十六条:董事会对股东会负责,行使下列职权:……公司章程规定的其他职权。

《公司法》第四十九条:有限责任公司可以设经理,由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责,行使下列职权:……


公司章程对经理职权另有规定的,从其规定。


《公司法》第五十条:……执行董事的职权由公司章程规定。

《公司法》第五十三条:……监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:公司章程规定的其他职权。


点评:股东会、董事会、执行董事、监事会和总经理(及其他高管)是公司的决策和执行机构,简称三会一层。股东出资投资的公司是由三会一层组织经营、实施管理,股东应仔细、谨慎思考三会一层的权力划分以及各组织机构职权种类的细化。


七、   股权转让


《公司法》第七十一条:有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。……公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。


点评:上述条文省略号相应的内容是《公司法》关于股东向新股东(受让股权前不是公司股东)转让股权时其他老股东的优先购买权以及程序性要求的内容。而通过章程的特别约定,事前对股东转让股权的限制性规定的排除,可以实现股东转让股权更多的自由,当然这应取决于股东事前合意的确定性以及该有限责任公司人合的低度需求。


八、   股权继承


《公司法》第七十五条 自然人股东死亡后,其合法继承人可以继承股东资格;但是,公司章程另有规定的除外。


点评:在继承纠纷中,继承人可以通过继承死亡股东的股权遗产而成为公司股东。但《公司法》第75条和《合伙企业法》第50条均规定公司章程或合伙协议可以约定排除继承人成为股东或合伙人。但笔者需要提醒股东或合伙人:首先,如果为了保持人合的强度而作出该等排除,则应一并约定股权或财产份额的变现价值计算方式和支付主体,否则简单排除股东或合伙人身份还是没有实质解决继承人与公司或合伙企业的纠纷;其次,针对股东的潜在离婚纠纷,并基于股权或财产份额亦作为夫妻共同财产,股东或合伙人也可以在章程或合伙协议中尝试作出类似约定。


九、   设置董事、高管的可诉性责任


《公司法》第一百五十二条:董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定,损害股东利益的,股东可以向人民法院提起诉讼。


点评:股东尤其是小股东可以在公司章程中约定个性化并易判断的董事和高管的禁止性行为、限制性行为以及积极的义务性行为,并约定前述行为和股东利益的逻辑因果关系和计算标准,为股东的诉权和胜诉权创造条件。


十、   股东知情权的主动性保护


《公司法》第一百六十五条:有限责任公司应当依照公司章程规定的期限将财务会计报告送交各股东。


点评:股东的知情权历来都被重视,可是有多少股东在使用已落到实处的该条款?如果你是小股东或者是财务投资者,那么建议在章程中约定由公司提供季报或月报,并进一步约定高级管理人员为财务报告的具体提供者以及违反本条积极的义务性行为的违约责任。


十一、 自设公司解散的条件


《公司法》第第一百八十条:公司因下列原因解散:(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现……

《公司法》第一百八十一条 公司有本法第一百八十条第(一)项情形的,可以通过修改公司章程而存续。依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过……


点评:当公司股东成为路人甚至仇家,但公司股权以及相应价值的财产还捆绑在一起绝对是痛不欲生的境地,此时的紧张关系导致公司解散难以达成一致意见,而公司股东如果在事前约定了特殊的公司解散条件,例如公司股东会连续3次经召集无法召开或无法形成过半数同意后的股东会决议等一系列特殊情形、公司经营业绩或财务指标中的关键数据在一定期限内无法达到约定标准亦或低于事先约定的忍耐值等等,那么股东间的斗争将有约可循、迎刃而解。


《公司法》赋予公司章程自主约定的情形还有许多,本文也未列举股份有限公司的相似条款。但即使如本文摘录的这些授权性规定,也能显现公司章程自由约定的空间很大且并未被普通投资者全部知晓和运用。最后,笔者希望作为市场经济主体的公司股东,不要辜负国家立法者的良苦用心,踏实研究《公司法》及其适用于所投资公司的可行性,或委托专业律师起草公司章程为商业目的的准确实施保驾护航。