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关于证券虚假陈述诉讼中《损失核定意见书》性质之探讨
2021-05-10
[摘要] 关于证券虚假陈述诉讼中《损失核定意见书》性质之探讨

一、何为《损失核定意见书》

《损失核定意见书》的全称为《中证中小投资者服务中心有限责任公司证券投资者损失核定意见书》,系由中证中小投资者服务中心(以下简称“投服中心”)接受法院委托,对案件的实施日、揭露日、基准日和基准价进行分析确定,并依据委托人提供的材料(例如被核定人的证券开户信息、证券交易记录等数据信息)对被核定人的损失进行核定。


二、《损失核定意见书》是否属于   证据中的鉴定意见

(一)法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民事诉讼法”)第七十六条第一款规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”第二款规定:“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第一条规定:“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”第二条第一款规定:“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度:(一)法医类鉴定;(二)物证类鉴定;(三)声像资料鉴定;(四)根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”

(二)诉讼实践

“被告认为原告的投资损失全部系由系统风险所致,提交了相关软件提供的数据走势图并单方委托中天运会计师事务所(特殊普通合伙)山东分所出具《鉴定报告》,该《鉴定报告》系被告单方委托,且鉴定人员没有出庭,原告对真实性也不予认可,故本院对此不予采信。双方均同意委托第三方机构对证券市场系统风险的扣除比例及损失进行核定,本院依法委托投服中心出具专业损失核定意见。投服中心是经中国证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构,主要业务是持股行权、纠纷调解、支持诉讼、投资者教育等。被告认为投服中心不具备相应资质,且与本案存在利害关系,《损失核定意见书》不应予以采信。对此本院认为,投服中心的业务范围包括为中小投资者维权提供信息和技术上的支持。在证券虚假陈述纠纷中,对于证券市场系统风险的认定与扣除计算具有一定的专业性,法院委托投服中心就上述专业问题提供专业支持符合投服中心的业务范围,也于法不悖。投服中心持有被告上市公司股票100股,是履行持股行权的职责,投服中心明确表示对于恒顺众昇案不提起支持诉讼,在此情况下,投服中心作为证监会批准设立的公益性、中立的第三方机构,与本案不存在利害关系,有权出具涉案《损失核定意见书》,对原被告就此提出的有关异议,本院不予支持。”——(2018)鲁02民初1720号

综上,投服中心从事的核定损失业务尚未被法院认定为法律规定的司法鉴定业务,且投服中心不具有司法鉴定机构的资格,其出具的核定意见并无明文规定指向狭义的鉴定意见。虽然投服中心出具的《损失核定意见书》和相关判例均未明确出现“鉴定意见”的表述,但法院认为其出具的核定意见属于合法有效的专业支持意见,具有较强的参考价值。


三、投服中心的核定行为与鉴定行为

具有一定相似性

(一)启动程序的相似性

1. 法律规定

《民事诉讼法》第七十六条第一款规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。”第二款规定:“当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”

2. 诉讼实践

“审理中,经原被告共同申请,本院委托中证中小投资者服务中心对本案原告投资者的投资差额损失、是否存在证券市场系统风险及相应的扣除比例进行核定。”——(2018)沪74民初330号

“在众和股份虚假陈述责任纠纷系列案件的审理过程中,本院依职权向深圳证券交易所调取了原告买卖众和股份股票的交易记录,并委托投服中心根据该数据核定原告的损失数额,具体包含对实施日、揭露日、基准日、基准价进行分析确定,对投资差额损失及佣金、印花税、资金利息进行核定(若无其它更优的计算方法,则采用移动加权平均法计算),对是否存在证券市场系统风险或其他因素的影响进行分析并核定扣除比例。”——(2019)闽01民初1972号

如上所述,法院委托投服中心进行核定可由当事人提出申请后由法院委托核定,也可以由法院自主委托核定。

(二)异议程序的相似性

1. 法律规定

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十七条第二款:“当事人对鉴定书的内容有异议的,应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。”第三款:“对于当事人的异议,人民法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。人民法院认为有必要的,可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。”

第三十八条第一款:“当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的,人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定,通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用,并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的,视为放弃异议。”第二款:“双方当事人对鉴定意见均有异议的,分摊预交鉴定人出庭费用。”

2. 诉讼实践

“原被告双方均对《损失核定意见书》所采用的买入均价的计算方法及证券市场系统风险扣除比例提出异议,要求损失核定人员出庭接受质询,本院予以准许。庭审中,中证中小投资者服务中心派损失核定人员唐**、傅**出庭,损失核定人员就《损失核定意见书》的计算方法、原理和逻辑进行详细说明,并接受原被告及法庭的询问。”——(2018)沪74民初330号

“针对原被告提出的异议,投服中心两名损失核定人出庭接受了双方质询,并对双方提出的上述异议进行了答复和说明。本院综合考量原被告针对《损失核定意见书》提出的异议,并结合该类案件特点及相关司法实践,要求投服中心考虑投资者的每笔交易情况、每次买入股票数量的权重,并对比同期大盘指数、行业指数,从投资者第一笔有效买入日作为对比区间起点,采用“3+X”组合指标考察体系及其判定方法,对系统风险扣除比例重新进行核定。”——(2018)鲁02民初1740号

如上所述,无论是经原被告申请后由法院委托形成的核定意见,还是由法院自主委托形成的核定意见,原被告双方均可针对该核定意见提出异议。提出异议和接受答复的首选形式为书面,若书面形式无法解决当事人的异议,则还可采用核定人出庭接受询问的方式。依据现有规定来看,出具核定意见的核定人员暂相当于具有专门知识的人员,经当事人申请可要求其出庭并接受询问。


四、最高人民法院的可参考批复

最高法在《最高人民法院关于如何认定工程造价从业人员是否同时在两个单位执业问题的答复》(法函[2006]68号)中指出,“根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定,工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围”,但批复中又表示“你院请示中提出的由建设行政主管部门审批的工程造价咨询单位,又经司法行政主管部门核准登记注册为司法鉴定机构……”可见并非所有从事鉴定业务的机构属于司法鉴定登记管理的范围。

另根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》(法释[2002]8号)第十一条的规定,司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时,人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中,择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定……。由此,笔者认为虽然投服中心未被核准登记注册为司法鉴定机构,但根据上述最高法批复,它不属于司法鉴定登记管理制度的范围;再根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》,它是被法院从社会相关专业中,择优选定的专业人员以核定损失计算方式进行的鉴定活动;它的核心工作虽然仅为提供计算方法并计算出损失额,但也符合司法鉴定的定义即在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

综上,虽然目前并无明文规定和法院判例判断投服中心的损失额计算报告是否属于鉴定意见,但投服中心出具核定意见的行为与鉴定行为又具有一定相似性,且法律规定并没有认定该等意见或报告为鉴定意见的障碍,因此笔者就其性质及其在司法活动中的地位期待出台更为明确的规定。

(以上仅代表笔者个人观点)